是智慧，还是邪恶？ ——评王老吉与加多宝公司

　　北京大成律师事务所 金融部合伙人 刘进一 继广州医药集团有限公司(以下简称广药集团)通过仲裁从广东加多宝饮料食品有限公司(以下简称加多宝公司)收回王老吉商标权，并通过法院诉

　　北京大成律师事务所 金融部合伙人 刘进一

　　继广州医药集团有限公司(以下简称“广药集团”)通过仲裁从广东加多宝饮料食品有限公司(以下简称“加多宝公司”)收回“王老吉”商标权，并通过法院诉讼成功制止加多宝公司进行“王老吉改名加多宝”、“每卖10罐凉茶7罐加多宝”等虚假广告宣传后，广药集团与加多宝公司烽烟再起，双方均向法院起诉对方侵犯了自己享有的红罐凉茶包装装潢权。

　　这桩被称为“中国包装装潢第一案”的“红罐案”于2012年7月由广东省高级人民法院立案，在经历两年漫长审理后，法院于2014年12月19日作出一审判决，认定红罐包装装潢权属于广药集团，加多宝公司应立即停止生产、销售与涉案知名商品王老吉红罐凉茶特有包装装潢相同或者相近似的包装装潢的产品，并赔偿广药集团经济损失1.5亿元及合理维权费用265210元。判决作出后，加多宝公司当庭表示上诉。

　　3天后，加多宝在北京召开发布会，控诉广东省高院助纣为虐。加多宝集团董事长办公室总监冯志敏还宣读了一份加多宝的声明，称这是改革开放以来我国司法领域的一大奇观，这份一审判决邪恶、放荡、滑稽，主事者罔顾事实，颠倒是非，蔑视社会良知，助纣为虐。上海大学知识产权学院院长陶鑫良教授也针对该一审判决发表战斗檄文，从“先发商誉”和“后发商誉”的角度，回顾了加多宝公司在使用王老吉商标的17年间，红罐凉茶从每年886万元销售额一路飙升至160亿元的历史，认为商标权和包装装潢权可以平行存在，红罐包装装潢权应归属加多宝公司。

　　得知上述背景后，我对这份所谓“邪恶、放荡、滑稽”的判决兴趣大增，心想：对于如此夺人眼球的案件，何方神圣还敢颠倒黑白、混淆是非?当我细细读完长达101页的判决书之后，我非但没有对办案法官心生厌恶，反倒对其敏锐的视角和充盈的智慧由衷佩服。与一般判决书不同，这份判决书在调查事实方面非常全面，除一一列举各方所提交的证据及质证意见外，对审理查明的事实还进行了归纳和分类，包括主体历史沿革、王老吉商标注册情况、王老吉品牌所获荣誉等等。判决书的论理部分更是可圈可点，体现出多维的法学视角和扎实的理论功底：

　　首先，这份判决充分运用了实证分析法学的视角，逻辑严密，论理清晰。面对加多宝公司提出的红罐包装装潢系鸿道集团(加多宝公司母公司)委托他人设计并获得外观设计专利权，红罐包装装潢权应归加多宝公司所有的观点，判决书指出：“外观设计本身不能产生知名商品特有包装装潢权，其只能受专利法保护，而知名商品特有包装装潢权系通过使用而形成，其受反不正当竞争法保护。”法院清晰地区分了两种不同的权利和两个不同的法域，包装装潢权是在使用中才形成的竞争权，加多宝公司并不能以创作者的身份拥有红罐包装装潢权。

　　其次，这份判决也体现了自然法学的视角，注重实体公正的考量。判决指出：“加多宝公司及其各关联公司虽然在商标许可使用期间对王老吉红罐凉茶投入了大量的资金和广告宣传费用，但其已经在王老吉商标许可使用期内获得了巨额经济回报，即使未能收回其全部投资，也是其在签订商标许可使用合同时所能预见的，由此所造成的后果亦应由其自行承担。”因此，法院得出结论，在王老吉商标许可使用期满后，由广药集团收回包装装潢权，并不会损害加多宝公司的利益，也不会造成不公平，从而有力地回应了加多宝公司提出的论功排辈、多劳多得的“贡献说”。

　　此外，判决书难能可贵地运用了社会法学的视角，注重对消费者心理的体察，充分考虑判决可能产生的社会效果。判决书中多次提到“从一般消费者的知识水平和认知能力出发”、“对于相关公众而言”、“以一般公众的注意力为标准”等用语，凸显对消费者权益保护的重视。判决书甚至详细援引了赛立信公司的统计数据：“超过七成的消费者在2012年上半年以前于商店、餐厅等地方看到红罐凉茶时会认为这就是王老吉。80%以上的消费者能够通过红罐包装图片辨认出王老吉品牌。80%以上的消费者认定红罐凉茶品牌就是王老吉。……”基于此，法院为避免消费者产生误认，最终将红罐包装装潢权判给了广药集团。

　　管中窥豹、可见一斑。从“红罐案”，我们可以总结出商标权许可期限届满后，附着于该商品上的包装装潢权的归属问题。笔者认为，三个因素最为重要，分别是商品的知名度、包装的显著度、包装与商标的可分度，该三个因素将决定包装装潢权的归属。如下图所示：

     X轴表示商品的知名度，右边代表知名，左边代表不知名;Y轴表示包装的显著度，上边代表具有显著性，下边代表不具备显著性;Z轴表示包装与商标的可分度，后边代表可分，前边代表不可分。三个轴可以将一个正方体分割成为8个小方块，标号分别为1至8，每个方块代表一种特定的情形，分述如下：

　　第1种情形是商品知名、装潢显著、装潢与商标不可分。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，包装装潢权形成需要两个法定条件——商品知名和装潢显著。此种情形下，包装装潢权的两个法定条件已经具备，因此包装装潢权已经形成，关键是确定归属问题。由于包装与商标不可分，因此，为避免对消费者的误导，商标使用权人在使用期限届满后，必须将商标使用权和装潢权同时返还给商标权人。“红罐案”就属于此种情形。

　　第2种情况下，商品知名、装潢显著、装潢与商标可分。比如，商标使用权人在装潢上突出显示的是自己的企业名称，而非授权使用的商标，此种情况下，为避免消费者误认，法院很可能会认定商标权与包装装潢权平行存在，商标使用权人在商标权使用期限届满后，仅须向所有权人返还商标使用权，商品的包装装潢权仍归使用人所有，商标所有权人未经使用人授权不得使用原包装。本案中，假如加多宝公司自被授权使用王老吉商标之日起，就在红罐包装上突出“加多宝”三个字，而不突显“王老吉”商标，则该案的判决结果可能大相径庭。

　　第3种情况下，商品不知名、装潢显著、装潢与商标可分。比如，商标使用权人授权使用的商标属于普通商标，在经营过程中，也没有提升商品的知名度，此时虽然装潢具有显著性，但是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，包装装潢权并未形成。由于装潢与商标可以相互区分，商标使用权人在商标权使用期限届满后，继续使用原有包装无可厚非。同时，由于没有形成法律意义上的包装装潢权，商标所有权人使用该包装亦不侵权。

　　第4种情况属于商品不知名、装潢显著、装潢与商标不可分的情形。比如，商标使用权人授权使用的商标属于普通商标，在经营过程中，使用人也没有提升商品的知名度。由于商品不知名，虽然装潢显著，包装装潢权并未形成。但是由于装潢与商标不可分，继续使用包装装潢相当于继续使用商标，因此，商标使用权人在商标权使用期限届满后，不能继续使用原有包装。相反，商标所有权人却可以使用原有包装。

　　第5种情况下，商品知名、装潢非显著、装潢与商标不可分。比如，商标使用权人授权使用的商标虽然属于驰名商标，但在经营过程中，使用人并没有使商品的包装具备显著性，比如，包装没有特色，仅体现商品固有的形态等等。此时，包装装潢权依法并未形成。但由于装潢与商标密不可分，商标使用权人在商标权使用期限届满后，继续使用原有包装会侵犯商标所有权人的权利。相反，商标所有权人却可以使用原包装装潢。可见，第5种情形与上述第4种情形虽然场景不同，结果却一样。

　　第6种情形属于商品知名、装潢非显著、装潢与商标可分的情形。此时，商品虽然知名，但装潢不具有显著性，包装装潢权并未形成，且装潢与商标相互独立，因此，在商标权使用期限届满后，商标所有权人和商标使用人都可以继续使用原包装装潢。

　　第7种情形属于商品不知名、装潢非显著、装潢与商标可分的情形。此种情形的结论非常简单，由于没有达到包装装潢权形成的两个法定条件(商品知名、装潢显著)，包装装潢权没有产生。又由于装潢与商标相互独立，因此，在商标权使用期限届满后，商标所有权人和商标使用人都可以继续使用原包装装潢。

　　第8种情形下，商品不知名、装潢非显著、装潢与商标不可分。此种情形下，虽然包装装潢权没有依法形成，但是，该装潢与商标不可分离，商标使用权人继续使用原有包装会侵犯商标所有权人的权利。相反，商标所有权人却可以使用原包装装潢。

　　结合上述模型的分析，加多宝失败在两个战场：第一，与功底深厚、绵延近两百年的王老吉相比，加多宝的红罐凉茶在其起诉时还没有满月，其不被法院认定成为知名商品属于“胳膊拗不过大腿”，情理之中。知名商品被法院认定为是标有王老吉商标的王老吉凉茶，而非加多宝凉茶，意味着加多宝公司的前线已经失守。第二，加多宝公司在设计的包装装潢上，对“王老吉”三个字过分突出，导致包装装潢被王老吉商标所吞并，最终该装潢如同孩子的皮肤一般，随抚养大的孩子“王老吉”商标一共还给了广药集团，真是“成也萧何、败也萧何”!根据司法惯例，如果一审判决没有根本性的错误，二审法院将驳回上诉、维持原判。面对这样一份优秀博士论文般的一审判决，加多宝公司能否在最高人民法院纠正其所谓的“邪恶、放荡与滑稽”，我们拭目以待……