乔丹案是制度缺位背景下的错误抉择

　　作者：王坤 浙江省社会科学院研究员、法学博士

　　王展 上海联业律师事务所主任

　　导读：名人姓名符号中蕴含着商业价值，最高院的判决书认识到了名人姓名符号保护的必要性，但通过姓名权制度进行保护则是错误的。必然大大扩张了姓名权制度的适用范围，还会带来一系列法律制度上很难解决的困境，甚至有可能使得民法姓名权制度彻底崩溃。如同将一头大象放置到浴缸里去洗澡，最后大象洗不好澡，浴缸又被踩破了。

　　针对乔丹体育公司申请注册“乔丹”、“QIAODAN”等注册商标是否侵犯美国NBA著名篮球明星Michael Jordan在先姓名权问题，最高院作出终审判决，认为，中文“乔丹”在相关公众中具有较高的知名度，被相关公众普遍用于指代迈克尔•乔丹(Michael Jordan)。据此，最高院认定，乔丹公司申请注册商标的行为侵犯了Michael Jordan的姓名权。鉴于“乔丹”仅仅是Michael Jordan姓氏在中国大陆地区的中文翻译，该案判决出台后，引起了法律界、法学界的关注，特别是民法学界，反弹的声音很大，民法学者们从姓名的构成要素以及姓名权保护范围等角度对该案进行评论。比如，姓名中是否包括姓氏的译名，乔丹公司申请注册行为是否涉及到干涉、妨碍、盗用、冒用Michael Jordan的姓名，等等。本文侧重于从两个方面进行分析：第一，运用姓名权制度保护名人姓名的法律困境;第二，应当通过何种法律制度对他人擅自使用名人姓名进行规制;最后简要阐述在相关制度缺位的情况下，如何进行法律规制。

　　一、姓名权制度规制的法律困境

　　困境一：无限扩大了姓名权对象的范围。世界上有几千种文字，同一个名字，在不同的文字中有着不同的翻译字符，相对应的译名可以有很多。即使在同一种文字中，不同的地区、不同的时期，都有可能存在着不同的翻译。比如，同一个Michael Jordan在大陆为“迈克尔•乔丹”，在香港为“米高•佐敦”，在台湾则为“麦可•乔登”。在大陆为“斯大林”，在台湾为“史达林”。在大陆为“叶利钦”，在台湾为“耶尔辛”。在大陆为“基辛格”，在台湾为“季辛吉”。有时候，在同一地区，这种译名也会发生变化。比如，柬埔寨首相洪森宣布将其中文名字更名为“云升，原因是后者寓意更好。法国前总统原名“萨尔科奇”，经法国政府要求改成“萨科齐”，他的夫人也由“布吕尼”改为“布鲁尼”。朝鲜战争中的美军司令李奇微(Ridgway)原本译为“李奇伟”，后来将“伟大”的“伟”改成了“微小”的“微”，这是有意要贬低一下。除了译名之外，还有大量的笔名、艺名、诨名，比如，鲁迅、六小龄童、及时雨、一丈青、小李广、智多星等等，这些往往在相关公众心目中都和特定的名人之间有着唯一的对应关系，依照最高院判决的内在逻辑，这些名字似都应当纳入姓名权制度的保护范围。

　　困境二：普通人的姓名权和名人的姓名权如何进行平等保护。如果有人与名人同名，在侵犯名人姓名权的时候，是否同样侵犯普通人的姓名权?如果答案是肯定的话，申请注册“林书豪”商标是否侵犯了所有叫做林书豪的人的姓名权，这将滋生多少法律纠纷?如果答案是否定的话，为什么在姓名权问题上，普通人和名人之间会存在着歧视性待遇?从法理上讲，所有的自然人，不管他是天才，还是白痴，是伟人，还是普通人，都应当具有平等的人格权，包括姓名权，不应当有所歧视、有所区别。以此而论，乔姓也是现代常见的姓氏，分布很广，叫乔丹的人也不会少，从自然人格权平等角度上看，是否都侵犯他(她)们的姓名权呢?

　　困境三：易于规避问题。如果商标注册申请人与名人同名，是否能够禁止他人申请注册。比如，2004年，我国运动员朱启南在雅典奥运会上获得男子10米气步枪决赛冠军，并且打破了由美国选手简森•帕克在2003年6月15日慕尼黑创造的702.5环的原世界纪录，一举成名。一位也叫朱启南的温州乐清人，在某商标代理公司的鼓动下，马上申请注册“朱启南”商标，使用商品类型是衬衣、针织服装、运动衫等服装。其理由就是:我一生下来就使用“朱启南”这个名字，为什么不能用自己的名字注册?我42岁，你24岁，我叫朱启南的时候，你还不知道在哪里呢!在王跃文诉叶国军、王跃文、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷案中，真的发生了改名的事情。原告王跃文是著名的官场小说作家，被告王跃文的原名叫王立山，是个普通农民，不曾从事过官场文学创作。后来，在他人鼓动下，经过河北省遵化市公安局户籍管理部门批准后，改名王跃文，再以王跃文之名出版长篇小说《国风》。从姓名权的角度上很难进行处理这样的案件，难道人家不能改名叫王跃文吗?又不是改作某个伟人的名字，会引发公序良俗问题。在本案中，如果一个叫乔丹的人，不管是一开始就叫这个名字，还是后来改名的，去申请相关商标注册，可否再以侵犯美国Michael Jordan先生的姓名权进行阻止呢?

　　困境四：继承问题如何处理?人格权依附于具体的人身，人一旦去世，人格权就不复存在。以此而论，姓名权是一种人格权，一旦某个名人去世了，其他人可否继续利用该名人姓名注册商标。如果要保护的话，法律依据是什么?名人生前尚可以自己去维权，死后亲属如何维权?姓名权是否在名人死后还继续存在?是否可以继承?如果能够继承的话，这种姓名权还是民法上的姓名权吗?本案中，毋庸讳言，Michael Jordan先生总有仙逝的一天，在Michael Jordan先生故去后，再有人申请商标注册，是不是不能以姓名权制度予以阻击了?

　　二、名人姓名符号规制的应然模式

　　姓名作为一种人格要素，无疑是人格权的对象，盗用、冒用或者对他人的姓名作不正当地使用，均侵犯了他人的姓名权。不过，与身体、健康、生命、声音、肖像等人格要素不同的是，姓名同样也是一种符号，包括符号形式和符号信息两个层次。名人的姓名符号中往往包含着为社会公众所共知的信息内容。比如，我们看到刘德华、吴冠中等名字的时候，往往就能够产生与他们社会活动、形象等相关的联想。当名人姓名与特定的商品活动联系在一起的时候，就可能产生促进商品销售的结果，名人的姓名就因此具有商业价值。当经营者把名人的姓名符号与商业活动结合在一起，或是进行广告宣传，或是用作商标，消费者就可以把对名人的这种信息或感受移植到特定的商品服务上去，然后，通过心理学上的“移情”作用，将对某名人的感觉、信息转移到商品上，从而影响商品服务的销售，名人的姓名符号由此具有促销价值。可以说，名人的姓名符号是名人创造的天然的商业标志，它不需要注册，但具有一定的商业价值。

　　这里的名人既包括文艺体育界的名人，也包括政治家、社会活动家等名人，还包括因偶然事件而一夜成名的人，相当于“公众人物”。比如，当年与美国总统克林顿有染的莱温斯基，因炫富而一举成名的郭美美，因雷人的征婚广告而广为人知的凤姐等等。只要广为人知，就成为名人。不管是美名，还是恶名。当然，这里的姓名除了本名以外，还应当包括笔名、艺名。比如，“小沈阳”、“鲁迅”、“茅盾”等，这些姓名符号都可能产生商业价值。

　　有时候，名人的“姓”的译名也具有商业价值。如中国广大公众能够将“乔丹”与美国篮球巨星Michael Jordan先生联系起来，因而，“乔丹”这个姓氏符号的中文字符组合也具有商业价值。同样，在香港地区，“佐敦”这个中文字符组合也具有相应的商业价值，这种商业价值同样应当归属于Michael Jordan先生。

　　名人姓名符号具有商业价值，可以并且应当成为财产权的对象。笔者认为，在民法上应当设立一种名人姓名符号财产权制度，与物权、债权、知识产权等民事权利并驾齐驱，具体规定可以为：“名人的姓名符号，包括笔名、译名，除具有其他含义的以外，他人未经许可，不得基于商业目的擅自利用、摹仿、歪曲。名人的姓名符号保护期限为自然人生命存续期间以及死后三十年，可以继承，可以许可他人使用。”具体说明如下：

　　第一，名人姓名符号财产权的取得并不需要注册，是名人社会活动的产物，在自然人生命存续期间自然存在。在自然人死后，作为一种财产权，可以继承。具体存续期间可以比照著作财产权的情形，给予数十年不等的保护期间。姓名符号财产权可以许可他人使用，但由于姓名符号同时也是一种人格要素，因而姓名符号财产权不能够进行转让。

　　第二，普通人的姓名符号一般不具有商业价值性，其原因就在于：社会公众从普通人的姓名符号中很少能够产生一定的联想，同特定的人、故事、传说结合起来，这就是人们常说的人和名字对不上号。因而，普通人的姓名符号中缺少有价值的信息，非常抽象、单薄。我们只能根据字面含义进行理解，比如，一个人叫冷寒冰，我们想象他可能比较高冷，比较耍酷。一个人叫龙飞虎，这个人可能精神状态不错，生龙活虎。一个人叫郑英俊，可能长得不错。实际情况有可能恰恰相反，冷寒冰是个暖男，龙飞虎是个病夫，郑英俊长得很丑，一点也不俊。所以，普通人的姓名符号哪怕起得再好，也不具有商业促销价值，只是人格权的对象，不能成为财产权的对象。当然，普通人声音符号、肖像符号也可能产生商业价值，成为财产权对象。

　　第三，未经许可，他人对于名人的姓名符号不能进行任何商业性使用。如在广告中直接使用名人的姓名符号，或将名人的姓名符号注册商标，不管是哪一种利用方式，最终都是为了促销目的，而把特定名人与商品服务销售联系起来。另外，名人对其姓名符号还应具有完整权。名人的姓名符号完整权相当于著作权中的完整权，要求他人对姓名符号进行商业性利用的时候，应当保持姓名符号的原状，不得擅自予以变更、歪曲。比如“赵本衫”(赵本山)、“莫闻味”(莫文蔚)、“泄停封”(谢霆锋)、“娌香”(李湘)、“张一摩”(张艺谋)、“糕笙美”(高胜美)等等，这些行为均侵犯了名人姓名符号财产权。

　　第四，在名人的姓名符号具有其他含义，与特定名人没有必然联系情况下，就可能不构成侵权行为。比如，1993年2月，沈阳一家发动机制造公司在第36 类不动产出租、住房代理、金融典当等服务项目上申请注册“黎明”商标，后来，香港艺人黎明对此提出商标异议，商标局认为，“黎明”商标是现代汉语中常用词，不属独创性词汇，冠以“黎明”商标的商品在流通中，没有使消费者误以为与某人有关。因此，黎明所提的异议不成立，“黎明”商标准予注册。从姓名符号财产权的角度上看，注册“黎明”商标并没有掠夺艺人黎明姓名符号的商业价值，因而没有侵犯其姓名符号财产权。商标局驳回黎明异议的做法无疑是正确的，不过，其理由仍然是出于经验描述的层面上，还没有上升到理论高度。而如果建构了名人姓名符号财产权制度，我们发现一切便顺理成章了。

　　三、初步结论

　　总之，在本案中，最高院的判决书认识到了名人姓名符号法律保护的必要性，但通过姓名权制度进行保护则是错误的。也就是说，保护的初衷是对的，但路径是错误的。如果该判决的逻辑成立的话，某个姓氏，包括笔名、诨名、艺名，只要在相关公众的认知中同某个名人想联系，都有可能成为该名人姓名权的对象，成为一种在先权利，这必然大大扩张了姓名权制度的适用范围，而且还会带来一系列法律制度上很难解决的困境：平等保护问题、易于规避问题、继承问题，等等，其后果甚至有可能使得民法姓名权制度彻底崩溃。如同将一头大象放置到浴缸里去洗澡，最后大象洗不好澡，浴缸又被踩破了。这也是民法学界群起反对的根本原因。笔者认为，在名人姓名符号财产权制度欠缺情况下，通过反不正当竞争制度处理擅自以名人的姓名注册商标问题似较为妥当。毕竟，抢注行为是一种商业行为，通过反不正当竞争法第2条进行处理，具有较大的弹性空间，也不至于非要去触碰硬邦邦的民法姓名权条款。

　　本文来源：中国财富网