纵观历史试析港口法规

　　——论徐州市清理运河码头是否合理

　　经调查，江苏省徐州市自2012年起共计清理内河码头360余家，其中2012年清理170余家，2014年清理190余家。是什么原因推动着这么大动干戈的来清理码头的呢?是上级精神、秉公执法还是利益冲突?

　　据徐州市贾汪区塔山镇码头业主聂某透露，贾汪区2014年清理码头28家，基本都是已建码头，其中有不少码头已存在几十年之久。聂某称：我的码头是2014年7月4日被塔山镇政府组织人员强拆的，拆除码头设施的同时还从高空强行切断了码头的用电电路，致使码头彻底不能经营。我的码头从1985年始建起就是一个单纯的个体工商户不是港口。1985年4月1日在与塔山镇签订的《合同书》中可以看出，经塔山镇授权认定我们在此建设码头，并明确了：按合同规定，我们有行使生产经营权、产品的拥有权、销售权、享受贷款资金权和资金扶持权、优先承包权、享受合作经济组织服务部门给予的生产、交换、科技等方面的服务。此合同至今仍然有效。其中我们还有90年代的营业执照和现今一直延续的营业执照。黄沙是个普通商品，购售黄沙不需要有关单位的特殊认可，有营业执照就可以合法经营。经营期间不断的向有关部门缴纳各种费用，这些费用在一定程度上讲都是属于强征的。

　　我码头的用地是1985年的塔山镇批的，当时码头用地是由塔山镇管理，贾汪区水利局大运河管理所是2000年接管运河两岸土地的部分管理权，另一部分的管理权在村镇，自接管之后我码头除缴纳土地租金之外，又向水利部门多缴了一项堤防占用费，缴费期限为一年一次。在2000年之前没有这类缴费，1985年的占地合同中也没有提到此项收费。港口经营、货物装卸也不属于水利部门的管辖，2005年根据政策要求办理了《河道工程占用证》，此证是江苏省水利厅颁发的，其中明确了滩面的用途和占地面积，包括陆域和水域等等。

　　自2012年贾汪区清理第一批码头之后，贾汪区交通局水上交通管理所开始向我码头收取《港务费》，收费标准是和正规港口一样，按吨收费，有时一天收几次，收费前后都未做任何解释，没有讲解任何法律依据，我们对这种收费也是很模糊，虽然认为不该缴这类费用但还是委曲求全了。就在清理码头之前不久，2014年5月7日还在收取《港务费》，2014年6月21日就认定违法，而且收费和认定违法的代表人物都是一个人——唐士峰。码头拆除之后我多次找到贾汪区交通局分管港口码头的吕士新副局长，吕局长称我的码头不属于他的管辖范围，不属于《港口法》的调整，但恰恰就是这个吕局长签字认定我码头违反《港口法》建设码头，这是不是前后很矛盾?实属不应该。

　　究竟是以什么理由为依据来拆除码头的呢?以聂某的码头为例来做分析。

　　2014年徐州市和贾汪区各自成立了清理整治违法码头办公室，并下达了一系列文件。从文件中可以看出，是以执法为理由针对码头进行清理的，认定码头不合理的理由无非就以下五种：

　　1、违反《港口法》建设码头。

　　2、违反《水法》建设码头。

　　3、违反《徐州港总体规划》建设码头。

　　4、违法使用岸线。

　　5、未取得《港口经营许可证》。

　　以上的认定究竟合不合理，我们经过推理得出结论---这以上五种认定针对老码头都不适用!

　　依照《港口法》而言，老码头是2004年1月1日法律出台之前的码头，依照《江苏省港口条例》而言老码头是2008年6月1日法规出台之前的码头。依照《徐州港总体规划》而言老码头是2009年规划出台之前的码头。

　　建设码头中的“建设”是从没有到有这个过程，也可以认为从一片荒地到有个码头经营这个阶段。

　　聂某码头是1985年4月1日建设的，是塔山乡授权建设经营的，是合法码头。《港口法》是2004年发布的，《水法》是2002年发布的，《徐州港总体规划》是2009年出台的，在以上法律规定发布出台之前聂某的码头已经建设完成，根据法律不溯及既往的原则不能拿后期的法律规定来认定之前的行为是否合法。由此不能认定聂某的码头建设是违法的。

　　争议点在于此码头的装卸行为是否属于《港口法》的调整范围?

　　2004年1月1日中国第一部《港口法》出台，并明确了港法的调整范围。

　　《港口法》第三条以下定义的方式规定了法律的调整范围。第三条规定：本法所称港口是指具有船舶进出、停泊、靠泊，旅客上下，货物装卸、驳运、储存等功能，具有相应的码头设施，由一定范围的水域和陆域组成的区域。没有任何码头设施，船舶只是沿岸顺坡自然停靠进行货物装卸、人员上下的江河湖泊中的“小港点”，不属于本法所称的港口，不适用本法的规定。

　　“货物装卸”在港口经营专业角度来讲是指装船和卸船，并非装车卸货。港口法中一直把“装”和“卸”两个字紧密连接在一起，没有用标点符号隔开，从汉语言角度来讲，应该认识为这是个共同行为。所谓的码头设施包括：驳岸、锚地、固定式吊机、皮带机、装卸台、地中衡、变压器、堆货场、中转站等等。

　　而聂某的码头仅一台建在船上的吊机，属于顺岸停靠。另一台供装车用的吊机跟港口码头性质更不沾边，不能说有吊机的地方就具有港口码头特征吧。更何况此码头从未有过装船行为。

　　从上可以看出争议点有两种结果：

　　一是聂某的码头达不到《港口法》中码头定义的标准。既然不够标准，此码头就是一个单纯的个体工商户，就不受《港口法》的执法部门贾汪区交通局的管辖，不能拿《港口法》来衡量。码头也就不需要办理《港口经营许可证》。如果聂某的码头不属于《港口法》中所提到的码头，不受《港口法》的调整，那么作为《港口法》的执法部门——贾汪区交通局就不应当以《港口法》为标准来衡量此码头是否违法。否则就属于侵权、越权或滥用职权。

　　二是受《港口法》的调整，也是政府诸多文件中肯定的，否则不会无缘无故的以违反《港口法》为由下发各类文书。以下要论证的是聂某的码头即使受《港口法》的调整，应当怎样解决?

　　《港口法》第四十五条规定：有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府或者港口行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施;可以处五万元以下罚款：

　　(一)违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的;

　　(二)未经依法批准，建设港口设施使用港口岸线的。

　　建设项目的审批部门对违反港口规划的建设项目予以批准的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

　　《港口法》第61条规定：本法自2004年1月1日起施行，即本法自2004年1月1日起产生法律效力。自该日起，港口规划、建设、维护、经营、管理及相关活动，都要适用本法的规定;过去制定的法规、规章与本法规定不一致的，应以本法规定为准。同时，根据法律不溯及既往的原则，本法对2004年1月1日以前的港口规划、建设、维护、经营、管理及相关活动不适用，这以前的行为应当适用本法生效之前、该行为发生时的有效规定。

　　根据以上规定，可以这样理解，《港口法》出台之后正在建设的违法码头属于政府职能部门监督，可以责令停止建设。已经建设成的码头是否违法应当由人民法院审判决定，而不是由政府职能部门自行决定。而《港口法》出台的时候聂某的码头已经建设完成近20年了。各职能部门私自做出决定下达《违法行为通知书》，起初就违法越权了，超越了应当由人民法院审判决定的权力。

　　关于港口立法新中国成立后，政务院于1950年发布了《政务院财政经济委员会关于统一港务管理的指示》，1954年国务院发布了《中华人民共和国海港管理暂行条例》，1987年国务院清理法规时将该条例废止并着手《港口法》的起草工作，但由于新的《港口法》迟迟未能出台，致使港口的规划、管理、资金、建设等方面一直处于无系统立法进行规范的状态。这以上法律都没有约束老码头建设经营行为的。

　　《港口法》第45条法律解释中提到：已经建成的码头应当予以改建。

　　《江苏省港口条例》第10条提到：已经建成的码头应当予以搬迁。

　　2005年9月12日交通部下达一份文件规定：一些老码头因年代久远，有的码头验收基础资料丢失，有的甚至没有经过验收，不能满足港口经营许可条件，对此，应当组织专家或有评估资质的单位进行技术检测评估。

　　2012年4月17日江苏省交通厅下达一份文件(苏交港【2012】30号，文件规定：对于2008年6月1日前建设的内河老码头，没有经过竣工验收或竣工验收资料丢失的，可按有关规定对老码头进行技术检测和评估。

　　2012年6月25日江苏省交通厅下达一份文件交港务【2012】1号，文件规定：对于部分在本地港口总体规划发布前已经建成的码头，既不符合港口规划又没有验收证明的，应当向基本满足条件的核发《港口经营许可证》，不符合条件的给予一定时间的整改期。经整改后合格的核发一年的《港口经营许可证》并引导和鼓励企业向规划区集中。

　　注：《港口经营许可证》的期限都是一年，一旦许可可以不断延续。

　　《交港务【2012】1号》文件附件二《申请从事港口经营业务须具备的条件和提交的材料》中规定：

　　(1)2004年1月1日前开工建设且符合现行港口规划的港口码头设施，须提供符合当时国家规定的交、竣工验收证明材料或提供通过有评估资质单位的技术检测评估材料。

　　(注：文中用的“或”字，意思是前者和后者具备一样即可。聂某码头虽没有竣工资料，可以评估或改建之后评估。其中的“港口规划”并不是指《徐州港总体规划》，应当是全国的布局规划或江苏省布局规划。江苏省的文件不会以徐州港的规划为标准。)

　　(2)2004年1月1日至2008年6月1日期间开工建设的内河港口码头设施，须提供发改委、经贸委等管理部门的项目批准文件和符合当时国家规定的基本建设程序要求的有关材料，对基本建设程序材料不全的，须提供通过有评估资质单位的技术检测评估材料。

　　(注：聂某码头依照规定在2005年办理了《河道工程占用证》，此证是江苏省水利厅颁发的，也是经过有关部门授权许可的。虽然码头的建设在04年之前，依据这条码头依然可以走向合法。以上各部门用顿号分开，可以认为经过任何一部门的认可都合法，所有已被认可合法的码头都不会经过所有部门的认可。)

　　(3)2008年6月1日以后开工建设的内河港口码头设施，须提供港口岸线批准文件和符合国家有关规定的竣工验收证明书。

　　(注：由此可以看出2008年6月1日之前建设的内河码头不需要提供港口岸线批准文件)

　　以上部、厅文件都是针对没有《港口经营许可证》的码头所下发的整改规定，有《港口经营许可证》的码头当然就没必要适用这些文件了，而整个徐州市都没有按照这些文件精神开展工作，此举全省唯一乃至全国唯一，政府部门自己的工作失误酿成的大错要自行承担或改过自新，而不能一错再错。不经过整改直接认定老码头违法就是无视法律、无视交通部、交通厅文件所在。

　　由此可以看出如果有关部门认为聂某的码头属于《港口法》的调整范围，就应当按照法律、法规和上级文件精神告知应当怎么做，须经整改评估之后颁发《港口经营许可证》。而不能直接认定码头违法，不经过验收、评估这道程序就不能认定老码头违法。况且《港口法》中所提到的违法行为是泛指法律出台以后的行为，对于老码头是否违法，应当怎么处理没做任何规定。

　　分析《徐州港总体规划》

　　《徐州港总体规划》是一个行政区内的一般港口合并编制的港口总体规划。是一个灵活多变性的文件，也是一个具有一定程度自由主张性的一个文件，不是法律、法规等法律文书不具有法律效力,只要不违反国家《港口布局规划》和江苏省《港口布局规划》可以不断的申请岸线审批。从《港口规划管理规定》中可以看出它是一个由下级部门向上级部门汇报，由上级部门批准的文件。已上报的岸线已完全批复，所上报的岸线绝大多数是已利用的岸线即预留码头使用岸线。

　　《徐州港总体规划》具有两个方面的概念，一是汇编已经存在的港口、码头所使用的岸线。二是规划未来港口、码头所能使用的岸线。

　　《徐州港总体规划》出台之后没有把老码头的存在列入规划之中，只能说明规划有待改善。不能拿后期的规划来限制前期的行为。这样就与《港口法》第61条相悖逆。也可以这样认为如果有关部门认定老码头违反了《徐州港总体规划》，同时此部门就违反了《港口法》。

　　综上可以看出认定老码头违反《港口法》、《水法》、《徐州港总体规划》建设码头、违法使用岸线、未取得《港口经营许可证》都不能成立。

　　从了解得知，聂某的码头被1985年的铜山县塔山乡授权建设，被2014年的贾汪区塔山镇以违法码头为理由采取了强拆，最主要的是双方所签订的合同还在履行当中;被2005年的江苏省水利厅认定为合法并颁发了证照，在证照还未到期之前就被2014年的贾汪区水利局认定为违法，而且贾汪区水利局还一直不断的收取了相关费用;贾汪区交通局也是一面收费一面认定违法，还违反法律规定、违反上级文件精神没有针对老码头进行验收，此举在全国是不多见的，也可能是唯一!(本文仅代表个人观点)