黄武双：“红罐黄字”直接指向“王老吉”与王老吉不可分

　　最高人民法院于6月16日就王老吉与加多宝“红罐之争”案件二审开庭，又一次助推了学术界和实务界对“红罐黄字”包装装潢归属的争论。鉴于被许可人义务等诸多理论已有较多论著阐述，笔者将主要从商业外观的功能视角进行分析。

　　第一，商业外观的核心功能是承载消费者心目中的产品来源联系。

　　商业外观，是指产品的总体外观与形象，包括如下特点：尺寸、质地、形状、颜色以及颜色的组合、文字与图画以及用于促销的广告与销售技巧。复制他人的商业外观要受到普通法的仿冒之诉以及商标法的惩处，同时，组成商业外观的印刷品以及标签还可能受到著作权法的保护(参见《布莱克法律词典》)。

　　商业外观具有促销和来源识别两大功能(参见吴伟光《商业外观的法律保护——以保护来源标识功能为原则》)。所谓促销功能，是指以美感来吸引消费者注意，加深消费者对商品的认识，形成好感并产生兴趣，激发购买欲望，增强购买信心的功能;所谓来源识别功能，是指能使消费者能够将商业外观所装饰之产品或服务区别于其他商品或服务来源的功能。

　　对消费者视觉、听觉等各种感官刺激越强，便越能吸引消费者的眼球，从而达到促销的作用。为了实现促销功能，应尽可能增强商业外观对消费者感官的刺激，因而富有“美感”的设计乃是为了在消费者接触到产品或服务的一瞬间抓住消费者的眼球，并尽可能捕获消费者的心。这正是商业外观与商标的主要差别所在，因为商标在整个外包装装潢中仅占较小位置，很难起到强大的视觉冲击作用。商标的来源识别功能，是依靠对消费者感官的不断刺激而让消费者记住特定商标来实现的。从对消费者认知过程来看，商业外观的“美感”刺激发生在先，来源认知效果在后。

　　然而，并不是所有的商业外观都能受到法律的保护，只有具备了相应条件的商业外观才能形成商业外观权益并因此受到法律的保护(参见刘春田主编《知识产权法》)。尽管商业外观可能具有满足作品独创性之美感要素，然而商业外观受保护的条件乃是其具有便于识别的显著性、非功能性(参见美国专利与商标局发布的《商标审查指南》)。在商业外观保护经验相对成熟的美国，显著性、非功能性和混淆可能性，是判断是否侵犯商业外观权益的3个基本条件(参见罗传伟《商业外观保护的法律制度研究》)。美感要素的独创性并不属于商业外观所要保护的范畴，美感要素的识别性才是商业外观所要保护的。当然，并不排除该要素受到著作权法保护的可能性，但此时的独创性设计，本质上并非商业外观而仅为作品。

　　基于商业外观由外形、样式、颜色及其组合等元素而构成了商品或服务的整体形象，其识别性需要法律首先保护等原因，外观设计自然就选择了与工商业标记权益相同的保护模式(参见罗传伟《商业外观保护的法律制度研究》)。保护商业外观旨在保护其来源识别作用，防止消费者混淆。

　　在我国，包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，对应三维标志;装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，对应图形和颜色组合。只有那些具有区别商品来源的显著特征的商品的包装装潢才能受到反不正当竞争法的保护。从以上对包装装潢的界定来看，我国的包装装潢本质上就是一种商业外观。

　　第二，“红罐黄字”承载的产品来源联系指向“王老吉”商标。

　　该案的特殊之处在于，“红罐黄字”的商业外观的设计者为“王老吉”商标的被许可人鸿道集团而非为许可人广药集团。那么，设计者与建立在该设计基础上的商业外观之权益归属具有何种关系?

　　首先，商业外观及其所附着的利益并不当然归属于设计者。

　　设计者创作之结果如果具有独创性，则享有该作品的著作权;然而，拥有作品之著作权并不意味着享有商业外观之权益。商业外观的价值并非来源于具有独创性的设计自身，而来源于结合商品或服务的大量使用而产生的商誉。在商业外观设计者和使用者不一致时，如果使用者侵犯了设计者的著作权，则设计者可以依法诉请使用者停止该商业外观的使用，而不能认定商业外观以及建立在商业外观上的利益归属于设计者;如果该设计不构成作品，则“设计者”并无行使要求使用者停止使用之请求权的基础。

　　众所周知，外观设计并未经过实质审查，即便拥有或曾经拥有外观设计权，也不意味着该外观设计就满足了作品独创性之要求而成为受著作权法保护之作品。黄色和红色及其结合在我国使用较为普遍，“红罐黄字”装潢本身缺乏先天显著性，需要大量使用才能获得显著性(参见黄晖《红罐黄字指向“王老吉”还是“加多宝”?》)。一般而言，具备先天显著性的商业外观，受到著作权保护的可能性要高于具有获得显著性的商业外观。从鸿道集团并未基于著作权主张商业外观之权益的事实，可以推测对该设计是否满足作品之独创性要求尚无信心。然而，即便鸿道集团拥有“红罐黄字”的著作权，也仅享有在该外观设计期限届满后基于著作权而阻止他人使用该商业外观的权利，鸿道集团不能基于著作权而取得该商业外观的归属，更不能享有建立在该商业外观上的商业价值。

　　其次，被许可人使用“红罐黄字”所建立的产品来源联系依附于“王老吉”商标。

　　无论“红罐黄字”之商业外观是否具有固有(先天)显著性，在“王老吉”商标的许可使用期间，鸿道集团的企业名称尽管标注在瓶体上，但不可能被消费者记住;消费者所能记住的只是便于记忆的“王老吉”商标，因而“王老吉”商标就是承载消费者心目中产品来源联系的载体，这是符合人的认知和记忆规律的。被许可人鸿道集团使用“王老吉”商标是建立在许可人广药集团意志上的一种生产行为，对消费者而言，商标的许可使用并不会在其记忆中分化出两个“王老吉”商标。许可使用作为一种生产方式并非一开始便被人们所接受。之所以最终被法律所接纳，关键在于商业标识许可人承担了最后守门人的职责，消费者信任标有同一商业标识的商品源于同一受控制的产源，最终消除了对许可使用可能存在的疑虑(参见黄晖《红罐黄字指向“王老吉”还是“加多宝”?》)。

　　此外，鸿道集团在“王老吉”商标许可使用期间，突出了红罐凉茶与“王老吉”商标的联系，如“怕上火喝王老吉”广告语配上的画面都是红罐装潢的“王老吉”凉茶。经过17年的广告宣传，在消费者心目中，红罐凉茶已经与“王老吉”商标划上了等号。

　　红罐装潢凉茶与“王老吉”黄字之间是否建立了几乎可以相互替代的等同联系，是一个事实问题而非法律价值判断问题。一审中，王老吉提交的《2012—2013年知名品牌凉茶评价项目研究报告》显示：“红罐装潢与‘王老吉’黄色字样是消费者辨认罐装‘王老吉’凉茶最重要的特征，超过70%的消费者在2012年上半年以前于商店、餐厅等地方看到红罐凉茶时会认为这就是‘王老吉’凉茶”。从消费者视角来看，红罐装潢之商业外观最凸显的功能，便是识别“王老吉”的来源。既然红罐装潢已事实上与“王老吉”的来源特别紧密地结合在一起，则试图将红罐装潢与“王老吉”分离的做法，显然会混淆消费者心目中的凉茶来源联系。 (作者单位：华东政法大学)