“廖记”商标权属尘埃未定 成都工商被指执法过早

　　2015年5月，成都廖记企业管理有限公司(以下简称“廖记企业”)和旗下双流机场合作店成都市双流空港熟食商贸有限公司(以下简称“双流空港”)分别被成都市工商局开出了14万元和38万元的巨额罚单。据悉，此次行政处罚源于廖记食品连锁股份有限公司(以下简称“廖记食品公司”)以“廖技棒棒及图”和“鸡图形”商标向成都工商局的举报。

“鸡图形”的商标存在权属争议

据了解，对于廖记企业和廖记食品公司两家在商标权属方面的纠纷，作为当事一方的成都廖记企业管理有限公司已提起多达10余起诉讼，其中一起已经于2014年5月被北京市高级人民法院作出了终审判决(见证据1)，廖记企业胜诉。目前，其余6起商标权属纠纷案件一审也已胜诉，北京中院均撤销了商评委所作裁定，而对方也已提出上诉。令人费解的是，在上述两家企业还存在商标权属纠纷的情况下，成都市工商局就仓促对涉案一方的成都廖记企业管理有限公司开出了巨额罚款的“行政处罚决定书”。

证据1上

　　证据1下

　　而成都市工商局的做法也同样受到了来自律师与专家层面的质疑。

　　《商标法》第六十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。

　　“目前，上述两家企业对涉案的鸡图形、廖记棒棒鸡等几个商标还存在商标权属争议，相关的多起行政确权纠纷案件还在北京高院二审审理期间，商标侵权是一个很专业的认定，两家企业又经历了多年的确权诉讼，对于成都市工商局来说，这种案情复杂又处于司法认定中的案件不宜直接对企业作出行政处罚。暂时中止对本案审查，等相关司法机关对商标权属纠纷案件作出终审判决之后，成都市工商局再根据判决结果来决定是否对廖记企业作出行政处罚也为时不晚。”本案代理律师、北京在明律师事务所资深行政诉讼律师刘玲玲这样表示。

　　针对该案，中国法学会知识产权研究会相关专家也持有类似认识。在他们看来，本案争议双方有长达10年的历史纠葛，还有多起商标权属纠纷尚未尘埃落定。成都工商作为行政执法机关应保持中立的执法态度。针对本案，应先中止行政查处程序，待双方商标权属争议有明确定论以后再根据情况恢复查处程序，才是对双方最为公平、公正的处理方式。

　　针对成都工商局的行为，成都廖记企业管理有限公司已在第一时间向成都市人民政府提起了行政复议。截至目前，成都市人民政府还未作出行政复议决定。

　　廖记第35类商标归李良锋

　　为了保护商标权，成都廖记企业管理有限公司对“廖记棒棒鸡”品牌已经进行了长达10年的维权诉讼。

　　廖记棒棒鸡的创始人李良锋系四川非物质文化遗产棒棒鸡的第五代传承人，最早于1993年在成都开始售卖棒棒鸡，于1997年在成都市锦江区创立廖记棒棒鸡品牌，因其美味而闻名全川，并在全国建立起上千家“廖记棒棒鸡”熟食门店。

　　面对品牌的商业利益，廖记食品公司也于2000年在成都开设起廖记棒棒鸡门店，并在2001年注册“廖技棒棒”商标招揽生意。据了解，该公司从未取得“廖记棒棒鸡”或“廖记棒棒”或“廖记”的产品商标和流通企业商标，其注册的商标“廖记棒棒”为餐饮商标，与廖记企业经营和招商加盟的廖记棒棒鸡熟食门店是两个不同的领域和类别。

　　据了解，廖家三兄弟由于经营不善，其合伙经营的成都廖记餐饮连锁有限责任公司倒闭。其又于2012年9月注册现在的“廖记食品连锁股份有限公司”，并将其注册的“廖记棒棒”餐饮商标冒用为“廖记棒棒®鸡”食品零售商标，在店招上大量使用。

2015年，成都工商局以其冒充注册商标为由下达责令整改通知，要求对冒充注册商标的行为进行整改(见证据2)。然而，廖记食品公司对处罚书歪曲执行，仅仅将廖记棒棒右上角的标注遮盖(见证据3)，至今还在以“廖记棒棒鸡”名义销售产品。

证据2

　　棒棒两字右上角的标识被挡住(证据3)

事实上，“廖记”在第35类商标十年的争夺已尘埃落定。在2014年和2015年，三兄弟的亲幺舅李良锋连续7次胜诉，北京第一中级人民法院已判定“廖记”“廖记棒棒鸡”及凤凰图形归创始人李良锋所有(见证据4)，等待商标局颁发正式商标证书。2015年6月，李良锋“廖记及图”第35类商标注册成功，国家商标局进行了公示。

证据4上

　　证据4下

　　“两家关于‘廖记’商标争夺在很多类上都有，此次获胜针对的是第35类。仅仅是这一类上的拉锯战就有5个回合，其中李良锋‘5局4胜’。”四川拓泰律师事务所主任、中华全国律师协会知识产权专业委员会委员尹冬生表示。

　　实际上，李良锋就第35类“廖记及图”的注册也颇费周折。一开始，商标评审委员会一度作出复审裁定，不予核准注册。李良锋不服，于2013年7月提起诉讼，北京市第一中级人民法院受理该案，经审理，李良锋胜诉。此时，廖家兄弟也不服，提出上诉。2014年5月，北京市高级人民法院作出二审判决，裁定维持原判(见证据1)。撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的“廖记及图”商标不予核准注册的裁定。

　　这意味着，“廖记及图”商标在第35类上的争夺尘埃落定。与此同时，李良锋在系列纠纷案中的关键一役先胜一局。

　　李良锋是标识最早使用人

　　从1993年春节后至1996年下半年，李良锋一直跟随李群仙(系李良锋五姐，廖家兄弟的五姨妈)和其丈夫陈万杨在沙湾附近的菜市场以玻璃货柜的形式售卖“棒棒鸡”，从未间断。而在此期间，廖家兄弟仅仅在1993年从事了两三个月的“棒棒鸡”生意。

　　“棒棒鸡”进入店铺是在1996年下半年，由李良锋提议，邀约廖家兄弟等人合伙，在下南大街创立的“成都市锦江区廖记棒棒鸡店”，这是以“廖记棒棒鸡”为字号的第一家店铺。1997年上半年，廖家兄弟及其他合伙人在短暂经营后便很快退出了下南大街“廖记棒棒鸡”店的经营，仅剩李良锋独自经营该店直到2001年5月。

因此，李良锋才是“廖记棒棒鸡”标识的最早使用人(该事实已在北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第1673号《行政判决书》中予以认定(见证据5)。

　　证据5上

证据5下

　　在下南大街店开业后，李良锋又以“廖记棒棒鸡”作为字号和店招开办了多家“棒棒鸡”店。如：长顺上街171号“廖记棒棒鸡”店;新开寺52号“廖记棒棒鸡新开寺店”;一环路西一段157号“廖记棒棒鸡百花店”;成都市青羊区小南街22号“青羊区小南街廖记棒棒鸡店”;金河路22号“成都市青羊区廖记棒棒鸡”店等，有的店持续经营至今。因此，李良锋才是“廖记棒棒鸡”的持续使用者，是该品牌的真正缔造者和传承者。

至今廖家三兄弟在店招上使用的“廖记棒棒鸡”书法作品是李良锋请肖朝德所写，“鸡图形”更是李良锋一方的独创，至今还保有“鸡图形”创作原稿(见证据6)。

　　证据6：李良锋手中的鸡图形创作原稿

　　本案代理律师、四川拓泰律师事务所律师易晓莉认为，在成都廖记企业管理有限公司实际从事的食品零售服务上，其实先于廖记食品连锁股份有限公司申请注册“廖记”、“廖记棒棒鸡”和“鸡图形”商标，却因廖记食品的恶意异议阻碍而申请10多年未能最终核准。但在异议审查中，商标局均作出了“被异议商标予以核准注册”的决定。目前这些商标已处于商标确权诉讼的后期，被核准注册指日可待。

　　她同时认为，如果根据新《商标法》第三十五条“对初步审定公告的商标提出异议的，……商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告”的规定，成都廖记企业管理公司应当已取得“廖记”、“廖记棒棒鸡”、“鸡图形”等商标注册证，获得了商标专用权。

　　值得一提的是，从上世纪90年代到现在，成都廖记企业管理有限公司通过自身、经营团队的共同努力以及政府相关部门的关怀，已经将“廖记棒棒鸡”、“廖记”打造成为国内尤其是四川地区熟食零售策划、咨询等服务的知名品牌。迄今为止，其连锁店铺在成都、重庆、西安等地拥有近800家，为上千家熟食店提供过项目策划、咨询、建议等服务，促进了相关店铺的销售，年销售额累计超过3亿元，帮助上千家庭实现了创业梦想和就业帮扶。

　　本案代理律师、北京在明律师事务所资深行政诉讼律师刘玲玲认为，在国务院大力倡导“大众创业、万众创新”这样一个大背景之下，成都市工商局在做出行政处罚决定之前应该充分考虑到“廖记企业”对当地社会稳定与帮扶民众就业创新做出的巨大贡献，真正做到客观、公正、严谨和审慎地来处理该问题。

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